裁判观点：上市公司5大常见劳动纠纷，及相关风险防范建议
The following article is from 金鹰诉讼 Author 陈伟
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集团公司各子公司人格混同
要承担劳动用工的连带责任
1. 裁判观点
腾某某达公司是腾某集团公司的下属子公司，两个公司是关联企业，两个公司的高级管理人员存在人员混同的情况。同时，袁某受腾某集团公司的指派在腾某某达公司工作，其工资由腾某某达公司发放，其社会保险费用也是由腾某某达公司缴纳，可见在对袁某的用工问题上，腾某某达公司和腾某集团公司并不独立，法人人格混同，对于与袁某之间发生劳动争议所产生的相应责任，腾某某达公司和腾某集团公司依法应当承担连带责任。
2. 案例索引
湖南省长沙市中级人民法院关于袁某、湖南腾飞美达汽车销售服务有限公司劳动争议二审（2019）湘01民终7199号民事判决书，裁判日期：2019年9月3日。
3. 风险防范建议
公司法人人格混同主要是从人员混同、业务混同、财产混同等方面进行认定，《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
很多上市公司集团下属各事业部，尽管在组织架构和经营管理上已实体化运作，但由于未办理营业执照，不具备合法用工主体资格，因此在涉及与员工签订劳动合同、社保缴纳、开立银行账户及发放工资等事项时，均以依托其下属某个法人单位的方式进行。另外，很多下属子公司的人事编制、薪资待遇和任免调动等权限均归属集团公司，在一定程度上必然导致公司的人格混同，在劳动关系的认定及法律责任承担上，有可能会涉及相应连带责任。
如深圳中院在（2016）粤03民终2113号民事判决书中认为，“联某公司、专某公司、国某公司之间股东、高管、经营项目交叉重合，共用财务，其经营地点、经营范围、生产设备、生产人员、管理人员及实际控制人等方面均存在高度混同，导致债权人对三公司法人人格难以确认，丧失了独立承担责任的基础，违背了法人制度设立的宗旨及诚实信用原则，行为本质和危害后果与公司法第二十条第三款规定情形相当，参照公司法第二十条第三款规定，联某公司、专某公司、国某公司应对债务承担连带清偿责任”。
因此，为避免人格混同及混同用工对上市公司带来的消极影响，建议如下：
1. 做好员工入职档案管理、劳动合同签署、工资发放等规范管理工作，不要混同管理，形成事实上的人员混同、业务混同、财产混同。在《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答（二）》第三条“关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定”，及山东省烟台市中级人民法院和山东省烟台市人力资源和社会保障局联合发文的烟中法［2019］58号文第三条均明确说明，在混同用工的情况下，劳动关系根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断，劳动者对劳动关系的确认享有选择权，但劳动权益不能双重享受。因此，劳动关系的最终归属，通常会依据劳动合同的签署、工资发放等因素综合考虑并确定；
2. 在混同用工情况下，用人单位将在劳动关系认定方面承担更多举证责任。因此，上市公司的各子公司在人事管理、任命方面尽可能不要存在从业人员混同，建议从劳动合同的签署、工资发放、社保购买，到实际用工管理等方面，均应当保持员工管理关系一致；各子公司之间开展业务合作，应当签订正式规范的交易合同，安排相关人员从事相关业务时，应当考虑员工的劳动关系归属于哪一家公司。
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总经理不签订劳动合同
可能支付二倍工资差额
1. 裁判观点
用人单位聘任劳动者为公司总经理，显然不是劳动者个人可以决定的，而是公司董事会的决定，应当由公司董事长代表公司与劳动者订立书面劳动合同。劳动者虽是甲公司总经理，但仍然只是个劳动者，要求劳动者代表用人单位与劳动者本人订立书面劳动合同，显然不合适，故用人单位应当支付未订立劳动合同二倍工资差额。
2. 基本案情
2003年1月，王某开始在甲公司任总经理，直接向董事长汇报，负责公司全盘工作，代表公司与员工签订劳动合同等。2003年1月至2010年10月，王某的工资为10000元/月；2010年11月至2015年12月，王某的工资为13900元/月。王某后主张要求支付未签订劳动合同二倍工资。
一审法院认为，王某与甲公司虽未签订劳动合同，但因王某任甲公司总经理，负责公司全盘工作，代表甲公司与职员签订劳动合同，王某作为甲公司的职员之一，未与甲公司签订劳动合同，系王某自身过错造成，对此产生的不利后果应由其自己承担，故对王某的该项诉请，不予支持。
二审法院认为，《中华人民共和国公司法》第四十六条第九项规定，董事会决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。甲公司聘任王某为公司总经理，显然不是王某个人可以决定的，而是公司董事会的决定，应当由公司董事长代表公司与王某订立书面劳动合同。王某虽是甲公司总经理，但仍然只是个劳动者，要求劳动者代表用人单位与劳动者本人订立书面劳动合同，显然是不合适的。一审判决以王某作为公司总经理，有权与劳动者订立书面劳动合同而没有与自己订立书面劳动合同，责任在王某本人为由，判令王某自行承担责任，没有法律依据，依法应予纠正。甲公司自始至终都没有与王某订立书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，支付王某2008年2月至2008年12月期间的双倍工资计110000元。
再审法院认为，对于是否聘任王某担任甲公司总经理，应由甲公司董事会决定，在董事会作出聘任决定后，再由公司董事长陈某代表公司与王某签订书面劳动合同。甲公司申请称王某作为公司总经理，应与自己签订书面劳动合同，没有法律依据，该理由不能成立，本院不予支持。故再审法院维持二审判决。
3. 案例索引
湖南省高级人民法院（2019）湘民再18号民事判决书
湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终1719号民事判决书
4. 风险防范建议
公司总经理或者人事部经理，其本身就负有代表公司与员工签订劳动合同的职责，故通常情况下，该类管理人员没有与公司签订劳动合同， 属于因自身原因未与用人单位签订劳动合同，用人单位无须支付未订立劳动合同二倍工资差额。
比如在广东省高级人民法院（2019）粤民申12802号民事判决书中，法院认为，陈某并非公司的一般劳动者，而是高级管理人员，代表企业实施管理行为，可推定其已具备作为企业总经理和法定代表人所需要的知识和技能，且熟悉该领域的工作内容，若其本人没有与公司签订劳动合同，在未有证据显示属于公司过错的情况下，应认定陈某自身过错造成，应由其自行承担相应后果。据此，法院驳回陈某关于未订立劳动合同二倍工资的诉求。
为避免未订立劳动合同二倍工资的法律风险，建议如下：
1. 员工（包括总经理）入职时应当在一个月内与其签订具备《劳动合同法》第十七条条款的劳动合同，并保留员工签收劳动合同的相关证据；
2. 总经理入职时，建议由董事会决定聘任总经理，并由董事长或者公司授权的其他人员代表公司与总经理签订书面劳动合同；
3. 《劳动合同法》规定的签订劳动合同，包括入职签订劳动合同以及与劳动者订立无固定期限劳动合同两种情形，如依《劳动合同法》规定应当订立无固定期限劳动合同而未签订的，也需要自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。因此，入职新签订劳动合同和符合法定情形应签订无固定期限劳动合同，均需要给予同样的重视；
4. 如新进员工无正当理由不予签订书面劳动合同的，建议立即通知终止劳动关系，在此情况下无需支付经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”
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高管调岗调薪应依法依规
1. 裁判观点
用人单位根据企业生产经营需要以及员工的能力及工作表现，调整劳动者的工作岗位，属正常行使企业经营自主权，但调整工作岗位后劳动者的工资水平要与原岗位基本相当以及不具有侮辱性和惩罚性。用人单位行使企业用工自主权对员工进行调岗，亦应保障调整工作岗位后劳动者的工资水平要与原岗位基本相当，不具有侮辱性和惩罚性。本院认为，原告对被告作出的调薪行为不具有合法性。
2. 案例索引
广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17341号民事判决书，裁判日期： 2019年11月9日。
3. 风险防范建议
部分上市公司为了抓住人才，会高薪聘请高级管理人员，但一旦不想要该劳动者，又不能轻易解除劳动合同，往往会采用调岗、降薪等方式“冷处理”，逼其主动提出辞职。这存在很大风险，因为用人单位向高级管理人员作出的调岗降薪决定或解除劳动合同决定如属违法，则应依据劳动者的相应主张，承担支付劳动者全额工资、继续履行劳动合同或者支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金等的法律责任。
用人单位有权对劳动者进行调岗调薪，而调岗往往伴随调薪，这是用人单位用工自主权的体现，但是实务中因调岗降薪引发的劳动争议颇多，且以用人单位败诉居多，究其原因，在于未能依法依归调整岗位和薪酬。
2020年7月10日，人力资源和社会保障部、最高人民法院发布了一则《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函〔2020〕62号】（以下简称：案例），其中案例14即“用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位和地点”，明确解释了用人单位调整劳动者的工作岗位和地点需要的法定条件。其中包括：1.是否基于用人单位生产经营需要；2.是否属于对劳动合同约定的较大变更；3.是否对劳动者有歧视性、侮辱性；4.是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响；5.劳动者是否能够胜任调整的岗位；6.工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。
因此，在调岗调薪风险防范方面，建议如下：
1. 双方协商一致签订书面的合同及变更协议，是调岗调薪中法律风险最小的方式。在此情况下，双方应当明确约定劳动者新的工作岗位及劳动报酬等事宜；
2. 从举证责任看，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位如需调岗降薪，一般需要举证证明以下事项：
调岗降薪和解除劳动关系所依据的具体事实；
作出调岗降薪和解除劳动关系决定所依据的规章制度依法制定并公示；
调岗具有合理性，劳动者能胜任；
没有对劳动报酬 及其他劳动条件产生较大影响；
考虑有无给予必要措施与补偿；
处理决定已依法送达劳动者。
在公司单方面调整劳动者工作岗位的情况下，调岗降薪要具备“合法性”和“合理性”两大条件。即双方要有关于调岗降薪的事先约定，同时用人单位还要做到“合理”。关于合理的情形，参照最高院的上述规定，并结合案情实际情况确定。其中，重点关注“劳动者是否能够胜任调整的岗位”“工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等”两个条件；
3. 不建议将调岗降薪作为逼迫员工离职的一种手段，建议通过协商等其他合法有效的方式解决员工离职及补偿等问题。
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股权激励纠纷系劳动争议纠纷
还是股东权益纠纷
1. 裁判观点
劳动者关于股权激励分红、恢复并解锁股权的请求，除涉及其请求是否符合某公司相关规章制度规定之外，尚可能涉及其请求是否符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司股权激励管理办法》等对股票解锁、发放等事宜的规定，而后者属平等主体之间的纠纷范畴，不宜在劳动争议案件中处理，劳动者对此可另行提起诉讼进行主张。
2. 基本案情
马某某向一审法院起诉，请求AB顿公司支付其在职时已领取的股权激励分红2800元、离职后的股权激励权益分红，恢复并解锁股权21000股。
一审法院经审查认为，马某某虽然经过仲裁前置程序提起本案劳动争议之诉，但其与AB顿公司已经解除劳动合同。马某某在本案中向AB顿公司主张的股权激励权益分红以及恢复并解锁股权的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本案中不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，一审裁定如下：驳回马某某的起诉。
二审法院认为：马某某关于AB顿公司支付其在职时已领取的股权激励分红2800元、离职后的股权激励权益分红，恢复并解锁股权21000股的请求，除涉及其请求是否符合AB顿公司相关的规章制度规定之外，尚可能涉及其请求是否符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司股权激励管理办法》等对股票解锁、发放等事宜的规定，而后者属平等主体之间的纠纷范畴，不宜在劳动争议案件中处理，马某某对此可另行提起诉讼进行主张。
3. 案例索引
江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民终2367号民事判决书，裁判日期：2021年2月22日。
4. 风险防范建议
上市公司对股东和下属子公司进行股权激励的行为，是被证监会允许开展的正常的公司管理制度，关于股权激励纠纷的案由，在司法实践中一直存在很大的争议，经笔者检索，发现相关案由包括股权确认纠纷、劳动争议纠纷、合同纠纷、股权转让纠纷等，说明司法界对此存在认知和理解上的分歧。不同的案由将导致不同管辖规则的法律适用。若案件被定性为劳动争议，则案件需要经过劳动仲裁前置程序，由劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。若案件被定性为非劳动、人事争议，则适用一般民商事案件的管辖规则。
笔者检索了2019年至2021年全国法院审结的股权激励纠纷259件，案由分布情况为：与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷110件，合同、准合同纠纷 103件，劳动争议、人事争议30件，侵权责任纠纷类5件，非诉程序案件案由类3件，物权纠纷2件，人格权纠纷1件，历史案由1件，特殊诉讼程序案件案由1件。劳动争议、人事争议仅占案由总数的11.58%，公司类及合同类案由占了案由总数的82.24%。
因此，为了处理好股权激励的法律性质归属问题，建议做到：
1. 员工股权激励方案应充分明确股权激励关系与劳动关系法律性质区别，充分告知股权激励关系中企业与员工之间的平等地位，在实施中真正让员工自愿选择参与股权激励，享受持股权利的同时承担相应的风险与责任；
2. 分别做好员工劳动用工管理流程和员工股权激励管理流程两套流程，完善二者之间的衔接，分别作出相关规定并告知员工，作为处理相关纠纷的依据，避免管理流程上的混同；
3. 实施股权激励制度应当以不影响原有劳动合同继续履行为前提，劳动报酬与福利的发放，与员工缴纳认购股权资金、发放分红最好分开执行，各自归入相应的会计项目，账册规范清晰；
4. 建立股权激励纠纷的部分投诉、调解及处理机制，包括成立相应的工作组。在股权激励协议中约定争议管辖，建议优先考虑法院诉讼解决；
5. 因股权激励发生争议时，根据主张的请求事项所依据的是劳动关系还是股权关系，明确诉求以及依据，便于裁判人员判断。
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要求员工退还多发的奖金
企业应充分举证
1. 裁判观点
CD公司应对其关于已向宋某支付的款项中包含奖金的主张，承担严格的举证证明责任。CD公司并未提供充分有效证据证明，其向宋某支付的款项中包含可以要求返还的奖金，故应承担举证不能的法律后果。其次，在劳动合同履行过程中，CD公司向宋某支付的款项由CD公司自行核算并实际发放。对此，双方在款项的实际发放过程中均未提出异议。现CD公司主张已支付款项中存在多发的情形并要求予以返还，缺乏事实与法律依据，无法予以采信。
2. 案例索引
浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终5423号民事判决书，裁判日期：2019年9月11日。
3. 风险防范建议
高级管理人员、核心岗位工作人员就是企业的核心竞争力，企业在正常工资之外还会给予额外的福利，部分企业在支付额外奖金的同时，会要求高管签订《奖金协议》，并约定服务期，高管未满服务期离职的，多发的奖金应当返还。实务中，企业的该类主张通常难以获得支持。
为避免因多发奖金引发的纠纷，建议做好如下工作：
1. 在设计工资结构时，建议采取“固定薪资+附期限奖金”或者“固定薪资+附条件奖金”，并将相关的期限或者条件约定清楚；
2. 关于奖金的法律性质，如定义为劳动报酬，则存在难以要求返还的风险。且在要求返还奖金时，企业将承担更加严格的举证证明责任，因此奖金协议应当具体明确，具有可操作性。建议约定清楚奖金或鼓励款项获得的前提条件，以及该条件成就的具体标准。
结束语
纵观上述劳动争议裁判观点，我们可以得出一个结论：上市公司劳动争议纠纷与中小企业的劳动争议纠纷相比，前者具有法律关系更加复杂、诉求多样化、法律适用上与公司法相互交叉等特点，因此，我们需要针对上市公司不同类别的劳动争议纠纷，分别制定不同的解决方案。
上市公司在处理关联企业与劳动者劳动关系认定、高管人员劳动合同签订、员工调岗降薪、员工股权激励、浮动工资（奖金）等方面的劳动争议纠纷时，应当厘清事实，收集并固定相关的证据，具体问题具体分析，具体矛盾具体解决，努力将损失及影响降至最低；上市公司同时还要加强日常的人力资源合规管理和制度建设，在保障企业规范、稳健运行的同时，依法保护劳动者合法权益，依法正确处理劳资纠纷，构建和谐劳动关系。
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